РОЗВ’ЯЗАННЯ СПОРІВ ПРОТИ УКРАЇНИ В МІЖНАРОДНОМУ ЦЕНТРІ З ВИРІШЕННЯ ІНВЕСТИЦІЙНИХ СПОРІВ (МЦВІС)

27.10.2017

Стаття присвячена розв’язанню інвестиційних спорів у МЦВІС, в ній проаналізовані всі справи де відповідачем була Україна. Також зазначені необхідні умови, які роблять можливим розгляд справи у МЦВІС та як питання компетенції суду можуть служити стратегією захисту при розгляді справи. Деякі справи, що розглядалися в МЦВІС проти України суттєво вплинули на міжнародне право взагалі

Однією з найважливіших передумов розвитку економіки, в тому числі і української, є залучення інвестицій. Для залучення інвестицій, особливо іноземних, потрібен сприятливий інвестиційний клімат. Досить часто в різних джерелах зустрічається думка про високий інвестиційний потенціал України, але він супроводжується і високим ризиками. Деяких інвесторів приваблює і таке поєднання, але вони хочуть мати можливість захищати свої інвестиції у разі виникнення несприятливих обставин. МЕТА РОБОТИ полягає у дослідженні способів захисту інвестицій у міжнародних установах, розкритті питання, що присвячене розв’язанню інвестиційних спорів у МЦВІС та аналізі справ де відповідачем була Україна для того щоб розробити рекомендації щодо покращення інвестиційного клімату в Україні. МЕТОДИ ДОСЛІДЖЕННЯ Методологічною та інформаційною основою роботи є наукові праці, матеріали періодичних видань, нормативно-правові акти та міжнародні нормативно – правові акти. При проведенні дослідження використано методи аналізу правових документів, а також порівняння та узагальнення, аналіз умов що роблять можливим розгляд справи у Міжнародному центрі вирішення інвестиційних спорів. РЕЗУЛЬТАТИ Група Світового банку є одним з найбільш впливових інституційних інвесторів, поряд із Міжнародним валютним фондом. Тому не дивно, що під егідою Світового банку функціонують такі організації як Багатостороннє агентство гарантій інвестицій (БАГІ) та Міжнародний центр з вирішення інвестиційних спорів, діяльність яких спрямована на захист прав інвесторів, особливо якщо вони спрямовують інвестиції у інвестиційно-нестабільні країни. Крім того в рамках Світового банку проводиться оцінка інвестиційної привабливості країн, в тому числі в рейтингу створеному Світовим Банком, що характеризує сприятливість умов ведення бізнесу (Doing Business) Україна в 2017 р. посіла 80 місце, це великий крок вперед оскільки в 2011 р. Україна займала лише 152 місце [1]. Цей факт є наслідком позитивного оцінювання Світовим Банком реформ, що проводяться в Україні. Правда є і інші рейтинги, які оцінюють Україну за іншими критеріями і позиція України в них не така безхмарна, наприклад за рейтингами інвестиційної привабливості Україна відкотилася назад на кілька сходинок. Для захисту іноземного інвестування у 1965 р. за ініціативою Світового банку була підписана «Конвенція про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами» її ще називають Вашингтонською конвенцією, а шляхом її підписання у 1966 р. був створений Міжнародний центр з вирішення інвестиційних спорів (МЦВІС). Наразі до Конвенції приєдналися вже 161 країна [2]. Україна ратифікувала цю Конвенцію у 2000 р.. Наразі МЦВІС вже розглянув 408 справ та розглядає ще 224 справи, разом 632. Серед них 15 де відповідачем є Україна. І в цьому немає нічого дивного, оскільки постійні зміни в політичному, економічному і правовому полі України створюють певні незручності інвесторам, а інколи і взагалі призводять до значних збитків. Звісно, інвестор може звертатися за захистом і до інших установ. Сьогодні досить часто звертаються до національних судових установ, інституційних міжнародних арбітражів та до ЄСПЛ. Але у випадках, коли у інвестора немає довіри до національного суду і він має достатньо коштів для захисту своїх інтересів в незалежних міжнародних інституціях, він може звертатися до МЦВІС. Для цього необхідне виконання кількох умов. Відповідно до частини 1 статті 25 Конвенції, компетенція МЦВІС поширюється на такі спори: по-перше, правовий спір має виникати безпосередньо з відносин, пов'язаних з інвестиціями, по-друге сторонами спору мають бути Договірна держава та фізична чи юридична особа іншої Договірної держави, і, по-третє, сторони спору повинні дати письмову згоду на його передачу до Центру. Після надання згоди, сторони не можуть в односторонньому порядку відмовитися від неї [3]. Тільки за виконання всіх цих умов, Центр може вирішувати такий спір. В певних випадках, коли міжнародні договори, наприклад, двосторонні договори про захист інвестицій або договірні держави, навіть вимагають виконання умови вичерпності. Тобто спочатку мають бути вичерпані можливості врегулювання спору в судовому порядку, перш ніж звертатися до МЦВІС. Прикладом такої умови може служити стаття 7 Угоди між Україною та Канадою про сприяння та захист інвестицій, яка допускає безпосереднє звернення до МЦВІС за умови, що зацікавлений інвестор попередньо передав спір на розгляд суду приймаючої сторони – учасника спору і остаточне рішення не було прийнято протягом року[4]. Вирішення спору може відбуватися двома шляхами залежно від волі сторін. Перший шлях, це ініціація примирювальної процедури, за якої МЦВІС призначає посередників. Другий шлях це арбітражне вирішення. Незалежно від вибору процедури, МЦВІС самостійно вирішує питання своєї компетенції щодо спору. При примирювальній процедурі це робить Комісія, а при арбітражній процедурі Арбітраж, відповідно до Конвенції. У справі Joseph Charles Lemire vs. Ukraine у 2000 р. сторони дійшли мирової, яка не передбачала грошову компенсацію позивачу, за цією угодою Україні мала максимально сприяти наданню ліцензії на радіомовлення «Гала Радіо» в певних містах України, а також запропонувати 3 місця на основах оренди для відкриття салонів краси. У справі Joseph Charles Lemire vs. Ukraine ІІ порушеної пізніше у 2006 р. позивач скаржився на невиконання мирової угоди укладеної у 2000 р., про систематичне перешкоджання роботі радіокомпанії, шляхом проведення позапланових перевірок, а також порушення Україною двосторонньої угоди про захист інвестицій або Bilateral Investment Treaty (далі – ВІТ) між Україною і США (нагадаю, що Джозеф Лемір є громадянином США). МЦВІС виніс рішення яким зобов’язав Україну виплатити компенсацію за порушення ВІТ та компенсацію понесених в процесі розгляду в МЦВІС витрат. Разом сума склала майже 10 млн доларів США. Україна намагалася анулювати це рішення, але Арбітраж залишив його в силі [5]. Справа Generation Ukraine Inc. v. Ukraine. У цій справі американський інвестор наполягав на тому, що Україна знищила його інвестицію в комерційну нерухомість в м. Київ та повинна компенсувати йому 9,4 млрд. доларів США. Вибравши земельну ділянку для здійснення інвестиції, інвестор протягом шести років не міг реалізувати будівельний проект через дії органів місцевої влади. Позиція України полягала у тому, що трибунал не повинен розглядати спір, а також зауважила той факт, що інвестор не довів настання збитків. Арбітраж відхилив позов повністю і зобов'язав інвестора відшкодувати витрати, понесені Україною в розмірі 365 тис. доларів США. Справа Tokios Tokeles v. Ukraine одна з найвідоміших справ у міжнародному праві (foundation cases), через підняття у цій справі цілого кола питань щодо компетенції МЦВІС та питання експропріації. Справа стосувалася інвестицій литовської компанії в українське підприємство «Такі справи». Основною сферою діяльності інвестора була діяльність у галузях реклами та видавництва. Арбітраж більшістю все ж визнав себе компетентними в розгляді даної справи, незалежно від аргументів України, що по суті інвестор не був іноземним, тому дія Конвенції і відповідно компетенція арбітражу не має нього розповсюджуватись. Арбітраж не виявив в діях України порушення статті 5 ВІТ між Україною та Литвою, тобто факт експропріації не встановлено, але певні дрібні порушення з боку України все ж були. Ціна позову становила близько 65 млн. дол. США, однак розгляд справи закінчилося винесенням рішення в інтересах України, позов був відхилений. Процесуальні витрати МЦВІС постановили поділити між сторонами спору [6]. Справа Western NIS Enterprise Fund v. Ukraine WNISEF – американський фонд прямого інвестування, який співпрацює з малими і середніми приватними підприємствами в Україні та Молдові. WNISEF інвестував 4,2 млн. дол. США в обмін на 46% акцій української компанії. В результаті винесеного рішення українським судом інвестор стверджував, що він втратив значну частину інвестицій. Також українськими судами було відмовлено у визнанні та виконанні іноземного арбітражного рішення. Саме ці дві обставини і стали основою для направлення позову до ICSID. Україна і інвестор врегулювали суперечку 26 травня 2006 р. [7]. Подробиці врегулювання залишаються конфіденційними, а фонд продовжує свою інвестиційну діяльність в Україні. В тому числі вони були інвесторами створення програми ProZorro. Справа Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine. У своєму рішенні МЦВІС частково задовольнив вимоги позивача та визнав порушення Україною окремих положень ВІТ між Україною і Австрією. Була визнана експропріація інвестицій позивача без належної компенсації (ст. 4 частина 1 ВІТ) та порушення рівноправного режиму захисту інвестицій (ст. 2 ч.1 ВІТ). За рішенням МЦВІС Україна мала виплатити компенсацію у розмірі 5,250 млн. доларів США[8] та компенсувати витрати понесені на розгляд справи в Центрі. Це рішення МЦВІС Україна виконала. Але 23 травня 2012 р. господарський суд міста Києва виніс рішення у справі № 17/434, яким визнав один з договорів про спільну діяльність між компанією Alpha Projektholding GmbH і Готелем та додаткових угод до нього недійсними, оскільки, на думку суду, вони суперечили чинному на той період ЦК УРСР і Закону України «Про інвестиційну діяльність» [9]. Cправ Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH and Others v. Ukraine (ICSID Case No. ARB/08/8) арбітраж частково задовольнив позовні вимоги позивачів і встановив, що Україна порушила свої зобов’язання за ВІТ Україна-Німеччина в частині справедливого поводження з інвестиціями. Також Україна провадила безпідставні та дискримінаційні заходи. Зазначені порушення стали результатом заборони Міністерства аграрної політики України на вихід за межі територіальних вод України судна «Херсонес», який перебував у спільній експлуатації Керченського державного морського технологічного інституту та компанії Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH. Арбітраж зазначив, що мотив заборони не має значення, оскільки важливим є те, що односторонній акт, виданий державним органом, спричинив значні збитки інвестору і державою не було сплачено жодної компенсації. Арбітраж виніс рішення, в якому постановив виплатити компенсацію в розмірі трохи більше 3 млн. доларів США, при тому що позовні вимоги складали 13 млн. доларів США [10]. Справа Bosh International, Inc. and B&P, LTD Foreign Investments Enterprise. Аргументи Bosh International були відхилені. Вони полягали у тому, що держава має відповідати за дії університету, але ж університет – це окрема юридична особа, яка не виконує функції держави і не підпадає під поняття «державного органу». B&P стверджував, що контракт було порушено університетом і його вимоги підпадали під сферу регулювання ВІТ і це був спір між інвестором і державною структурою. Арбітраж визначив, що «парасолькова клаузула» у ВІТ між США та Україною застосовується лише до сторін ВІТ, і утворення, які не є державою, можуть вважатися сторонами ВІТ тільки якщо певні дії такого утворення можуть вважатися такими, що належать державі. Оскільки дії університету не підпадають під ці умови, «парасолькова клаузула» не може застосовуватися до контракту між університетом і інвестором. До того ж трибунал вказав, що навіть якби контрактна вимога покривалася «парасольковою клаузулою», трибунал не зміг би її розглянути, адже позивач мав діяти відповідно до положення про вирішення спору в контракті [11]. Справа GEA Group Aktiengesellschaft v. Ukraine. МЦВІС встановив, що арбітражне рішення про відшкодування боргу (згідно договору, що розглядається як інвестиція) саме по собі не є інвестицією. Крім того, було постановлено, що невжиття заходів щодо виконання рішення може становити експропріацію тільки коли дії національних судів є явними або умисними і мають на меті зірвати здатність до відшкодування. Позивачу було присуджено відшкодувати всі арбітражні витрати держави Україна, а це склало більше 1,5 млн доларів США [12]. Справа Global Trading Resource Corp. and Globex International, Inc. V. Ukraine. Арбітражний трибунал ICSID відхилив позов після подання Україною заперечень на підставі Правила 41 (5) Регламенту ICSID (включене в Регламент у 2006 р.). Воно дозволяє сторонам заявляти заперечення, у зв'язку з очевидною відсутністю обґрунтованості позовних вимог протягом 30 днів після формування арбітражного складу. Заява була подана двома американськими компаніями, що займаються експортом м'яса й курятини. Загальна сума позовних вимог становила близько 35 мільйонів доларів США. Таким чином представники України заявили заперечення щодо юрисдикції ICSID, посилаючись на те, що заявлені вимоги випливають із міжнародного контракту купівлі-продажу, а позивачами не здійснювалися інвестиції в Україну в розумінні статті 1 ВІТ між Україною й США, а також статті 25 Вашингтонської конвенції 1965 р. Арбітраж погодився із запереченнями України, що МЦВІС не має юрисдикції для вирішення даного спору. Визначним є те, що зазначене рішення ICSID у справі ARB/09/11 стало першим рішенням, яким були відхилені вимоги позивача на підставі Правила 41 (5) [13]. Справа Poltava Gas B.V. and Poltava Petroleum Company також отримала своє завершення. Вона припинена генеральним секретарем МЦВІС відповідно до правила 43(1) Регламенту МЦВІС [14]. Зараз на розгляді у МЦВІС перебуває 4 справи: ̶ City-State N.V., Praktyka Asset Management Company LLC, Crystal-Invest LLC and Prodiz LLC v. Ukraine (ICSID Case No. ARB/14/9); ̶ Krederi Ltd. v. Ukraine (ICSID Case No. ARB/14/17); ̶ Gilward Investments B.V. v. Ukraine (ICSID Case No. ARB/15/33); ̶ Emergofin B.V. and Velbay Holdings Ltd. v. Ukraine (ICSID Case No. ARB/16/35). Проаналізувавши справи, які розглядалися в МЦВІС проти України можна зробити кілька висновків. З одного боку практика показує певну успішність України як відповідача, а з іншого боку сама наявність цих справ демонструє не надто здоровий інвестиційний клімат в Україні. Треба ще вразовувати, що не тільки МЦВІС розглядає інвестиційні спори. ВИСНОВКИ Для України важливо залучати іноземні інвестиції, тому потрібно запровадити чіткі і зрозумілі механізми співпраці з інвесторами, знизити вплив на них волі окремих представників бюрократичної системи. Впровадити справедливі правила, що забезпечили б відсутність дискримінації іноземного інвестора. В цілому, забезпечити виконання Україною своїх зобов’язань перед іноземними інвесторами в повному обсязі, для встановлення плідного і взаємовигідного співробітництва між державою і інвестором. Крім того МЦВІС є не тільки механізмом захисту інвесторів від держави, а і держави від недобросовісних інвесторів, що наглядно демонструє практика України. Треба також зазначити, що вартість розгляду спору в МЦВІС досить висока і необхідно мати ресурси для того, щоб продовж розгляду справи утримувати цілу команду юристів, як правило з іменитих юридичних фірм, вартість послуг яких може виснажити фонди позивача. На останок необхідно згадати також при визнання і виконання рішень МЦВІС. Коли розробляли Конвенцію МЦВІС мав отримати максимальну автономію, і не залежати від національних судових систем, тому рішення МЦВІС мають зобов’язуючий характер, але для виконання рішень все одно необхідне звернення до національних судів. Тому необхідно підтримувати їх об’єктивність і неупередженість.


Шаповалова Інеса Вікторівна

магістр, Інститут міжнародних відносин КНУ імені Тараса Шевченка

« Other news